Eredmények (4. mérföldkő: Határmenti fejlesztések közbeszerzési háttere)

A projekt keretében elkészített tanulmány az alábbi címlapra kattintva tölthető le.

Az alprojekt eredményeit az alábbi pontokban szedtük össze. A részletek megismeréséhez nyissa ki az egyes pontokat.

A 2018-as projekt során az ETT-kkel folytatott konzultációk egyik visszatérő témája volt a határon átnyúló projektekhez kapcsolódó közbeszerzési eljárások megvalósításának bonyolultsága. Egyrészt problémás volt, hogy egy magyar székhelyű ETT a szomszédos ország közbeszerzési törvénye alapján megjelentethet-e felhívást, másrészt felmerült, hogy az integrált projektek esetében hogyan kell az egyes elemeket beszereztetni. Ez főként olyan fejlesztések esetén okozott gondot, amelyek a határ mindkét oldalán igényeltek beruházásokat.

A felmerült kérdések rendezése érdekében jelen projekt keretében, a téma összetettségére tekintettel először alapvetés szintjén elemzésre került az általános jogi keretrendszer, javaslat fogalmazódott meg a jogharmonizáció hiányának felszámolására, és elkészült egy útmutató a határ menti projektek közbeszerzési eljárásainak segítéséhez.

Az alprojekt témájában külön egyeztetésekre, konferenciákra még nem került sor, a jelzett alapvetés szintjén kizárólag jogi szakértő dolgozta fel és értékelte a szóba jöhető tagállamok, harmadik országok elérhető jogszabályait, valamint készített módosító javaslatokat és útmutatót.

A munka során, az áttekinthetőség érdekében az összes szóba jöhető ország vonatkozó rendelkezéseit elemeztük, még akkor is, ha egyes országok (ld. harmadik országok) szabályozási rendszerében, legfőképpen az EU-tagság hiánya miatt nagy elmaradás volt tapasztalható.

A szakértői munkát az alábbi altevékenységekre bontottuk:

  1. Az európai uniós és egyes nemzeti közbeszerzési szabályrendszerek áttekintése:
    • Az Európai Unió közbeszerzési rendszerének áttekintése;
    • Magyarország közbeszerzési rendszerének áttekintése;
    • A Magyarországgal szomszédos tagállamok, illetve harmadik országok magyar közbeszerzési rendszertől való főbb eltérései (amennyiben értelmezhető).
  2. A határon átnyúló projektek (integrált projektek) megvalósításához kapcsolódó (köz)beszerzési szabályok
    • tagállam-tagállam viszonylatában;
    • tagállam-harmadik ország viszonylatában (amennyiben értelmezhető).
  3. Jogharmonizációs, illetve jogalkotási javaslatok az ETT-k határ menti (köz)beszerzéseinek egyértelművé tétele, egyszerűsítése és javítása érdekében.
  4. Gyakorlati útmutató (kiskáté) az ETT-k határ menti beszerzéseihez (a beszerzés előkészítésétől a teljesítés lezárásáig).

 

Jogharmonizációs eltérések feltárása

A jogharmonizáció során az európai uniós politika egyik kiindulópontja volt a valódi egységes belső piac megteremtése a közpiacokon, biztosítva a gazdasági szereplők esélyegyelőségét, az egyenlő és megkülönböztetésmentes bánásmódot, a tisztességes versenyt és az átláthatóságot. Ugyanakkor az irányelvek legutóbbi, 2014-es modernizációs felülvizsgálatánál már fontos szempont volt a közbeszerzések közös gazdasági és társadalmi (stratégiai, fenntarthatósági, innovatív) célok támogatására való jobb felhasználása, a közkiadások hatékonyságának növelése, valamint a kis- és középvállalkozások (kkv-k) közbeszerzéseken való részvételének elősegítése is.

Az új irányelvek tartalmának kialakítását az is befolyásolta, hogy bár korábban a hatályban lévő 2004/18/EK irányelv hallgatólagosan megengedte a határokon átnyúló közös közbeszerzést, az ajánlatkérő szervek számára továbbra is jelentős jogi és gyakorlati problémákat jelent, hogy más tagállamok központi beszerző szerveitől vásároljanak, vagy közösen ítéljék oda a közbeszerzési szerződéseket. Mindezek okán a határokon átnyúló közös beszerzésre vonatkozóan új szabályokat kellett megállapítani, amelyek megkönnyítik az ajánlatkérő szervek közötti együttműködést, meg kellett nevezni a központi beszerző szervek határokon átnyúló igénybevételének feltételeit, és meg kellett alkotni a határokon átnyúló közös eljárások eseteiben alkalmazandó közbeszerzési jogot, beleértve a jogorvoslatokra alkalmazandó jogot különböző tagállambeli ajánlatkérő szervek számára, továbbá lehetővé kellett tenni, hogy nemzeti vagy uniós jog alapján közös szervezetek jöhessenek létre.

A tanulmány elemzési módszertana tekintetében meg kell jegyezni, hogy a 2014/24/EU irányelv (klasszikus irányelv) és a 2014/25/EU irányelv (közszolgáltatói irányelv) szabályozása a közös közbeszerzés kapcsán lényegében azonos, tehát a közbeszerzési ajánlatkérőnek minősülő teljes alanyi körre alkalmazható, így a továbbiakban a klasszikus irányelv rendelkezései kerültek vizsgálatra. A 2014/23/EU koncessziós irányelvből a közös beszerzési rendelkezések végül kimaradtak, de ez nem jelenti azt – figyelemmel az irányelv fejlődéstörténetére –, hogy a koncessziós beszerzési tárgyak esetében ne lenne helye az ilyen beszerzéseknek, illetve az ezekre irányadó alábbi szabályozásnak).

Az irányelvek szerint megfogalmazott elvárások a tagállami törvények és végrehajtási jogszabályok útján kerültek átültetésre a közbeszerzési normákba. Említést érdemel, hogy az általános, 2016. április 18-i átültetési határidőt nem minden tagállam tartotta be, ezért az Európai Bizottság 2017 decemberében négy tagállammal szemben kezdeményezett kötelezettségszegési eljárást. Közülük Ausztria végül 2018-ban, Szlovénia pedig 2019-ben tett eleget kötelezettségének.

Az irányelvi szabályok átültetése eltérő megoldásokat eredményezhet, némely esetben a túlszabályozottság érzetét is keltve (pl. a magyar közbeszerzési szabályozás esetében meglehetősen komplex, többszintű, részletező normarendszerről beszélhetünk, bizonyos területeken erősebb központosítási és ellenőrzési megközelítéssel). Mégis a 2014. évi új irányelvi rendelkezések hiánypótlónak mondhatók, és beszerzési szempontból általában előremozdították a tagállamok határon átnyúló együttműködések, közös fejlesztések ügyét.

A harmadik országok közbeszerzési jogára jelen záró jelentésben részletesebben nem térünk ki, elegendőnek tartjuk csak azt megjegyezni, hogy e szabályozások érthetően nem vagy csak részben harmonizáltak az uniós joggal a tekintetben, hogy a más országokkal közös közbeszerzésekre irányadó szabályaik nem térnek ki a határokon átnyúló aspektusokra.

A hazai közbeszerzési jog meghatározó forrása törvényi szintű, amelynek jelenleg hatályos és többször módosított kódexe a 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) a közbeszerzésekről, amely a rendszerváltozást követően már a negyedik közbeszerzési szabályozás. A Kbt. végrehajtási rendeletei (illetve egyéb kapcsolódó jogszabályok) a közbeszerzések részletkérdéseit, illetve sajátos szabályait rendezik.

Az uniós értékhatárokat elérő értékű közbeszerzésekre, illetve közbeszerzési eljárásokra a Kbt. Második Része irányadó, míg a Harmadik Rész foglalja magában az uniós értékhatár alatti, de a nemzeti értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzési eljárások szabályait.

A nemzeti értékhatárok évente, a központi költségvetésről szóló törvényben kerülnek meghatározásra. 

Az irányelvi szabályok Magyarországgal szomszédos tagállamok közbeszerzési szabályozásába való átültetése azt mutatja, hogy ezek a tagállamok többnyire szó szerint követték az irányelvi normaszöveget, vagyis jellemzően nem alkottak új szabályokat. Kiemelést érdemel a szlovák törvénynek az a rendelkezése, melynek értelmében az „ajánlatkérők” ezeket a határon átnyúló beszerzéseket akkor használhatják ki, ha az alkalmazott jogszabályok összhangban vannak az EU jogilag kötelező aktusaival. Meglátásunk szerint hasonló megközelítést követhetnének a vonatkozó harmadik országok is „közelítő jogalkotásuk” során, vagyis közbeszerzési szabályozásuk tagállami szabályozással való összehangolása érdekében a vonatkozó EU-jogot alkalmazandó jogként jelölhetnék ki.

Jogszabálymódosítási javaslatok a feltárt eltérések korrekciójára

  • A közös szervezet (ld. ETT) létrehozása nem kell, hogy közbeszerzések megvalósítására irányuljon, különösen nem „meghatározott” közbeszerzés(ek) megvalósítására. Ez a megszorítás a jelenlegi jogszabályban – megítélésünk szerint – indokolatlanul szűkítő, különösen, hogy az irányelvben is hivatkozott európai területi társulás esetében is jellemzően nem közös közbeszerzések megvalósítására irányul a főtevékenység.
  • Vélhetően az előzőleg jelzett helytelen megközelítéssel járt együtt, hogy a Kbt. 30. § (6) bekezdése a közös szervezet létrehozatalára vonatkoztatja az időbeliséggel, illetve az adott esetben az eseti közös közbeszerzés megvalósításával kapcsolatos szabályt, és nem az ajánlatkérői megállapodásra, jóllehet az irányelv ez utóbbit tartalmazza.
  • Úgyszintén kiemelést érdemel, hogy az irányelv a közbeszerzésekre alkalmazandó jogban való megállapodásnak a közös szervezet létesítő okiratában történő rögzítését csak arra az esetre írja elő, ha határozatlan időre szólna ez a megállapodás és egyebekben ezt nem követeli meg. Ennek a hatályos magyar rendelkezések ellentmondanak, szükségtelen szűkítő értelmezést eredményezve, kizárva egyúttal az ETT legfőbb szervének e vonatkozásban biztosítható eseti rendelkezési jogát ilyen ügyekben dönteni.
  • Eltérés továbbá, hogy az irányelv értelmében a megállapodással kijelölt alkalmazandó jog nem csupán a közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkoztatható, hanem ennél tágabban, az adott nemzeti közbeszerzési szabályozásra is (ideértve az irányelv preambuluma alapján pl. a jogorvoslatot, továbbá meglátásunk szerint az eljárás alapján megkötött szerződésekre vonatkozó kógens közbeszerzési szabályokat is).
  • Az alkalmazandó jog meghatározása a közbeszerzési ügyekben alapvető kérdés, mindazonáltal az irányelv ezt a döntést a közös szervezet arra „hatáskörrel rendelkező” szervére bízza, míg a Kbt. kizárólag a legfőbb szervet nevezi meg. Miután a szervezetekre vonatkozó szabályozás alapján (pl. az ETT esetén is) lehet mozgástér a kompetenciák szervezeten belüli megosztására, kérdéses, hogy a hazai szabályozásnak bele kell-e ebbe a kérdésbe szólnia, hiszen az elvárt „mögöttes” ajánlatkérők közötti megállapodás maga is egyfajta garancia (nem vitatva, hogy az esetek jelentős részében a legfőbb szerv lesz a kompetens az ügyekben). Továbbá pontosításra szorulhat az ajánlatkérők közötti megállapodás és a szerv általi döntés viszonya is, mivel nem a szerv döntése alapján kell megállapodni, hanem a megállapodásnak kell „megtestesülnie” a szervezet megfelelő szervének aktusában.

Fentiek fényében javasoljuk, hogy az irányelvi szabály megfelelő érvényesülését akadályozó, illetve nehezítő, vagy felesleges érdemi eltérések kerüljenek mielőbb felülvizsgálatra.

A feltárt módosítási javaslatok összetettsége, kodifikációs jellege alapján az elkészült tanulmány – alapvetés jellege miatt – csupán a szabályozási anomáliák jelzésére szorítkozik, a jogszabályjavaslatok szövegszerű kidolgozására külön projekt megvalósítását javasoljuk.

Gyakorlatban használható útmutató elkészítése az ETT-k számára

Az útmutató célja kettős: egyfelől eligazodási segítséget nyújt a közbeszerzés eljárási folyamatához; másfelől igyekszik feltérképezni azokat a legfontosabb témaköröket, „cross border” helyzeteket, amelyekben a jelenlegi szabályozási megoldások hiányosak, nem teremtenek egyértelmű helyzetet vagy nehezítik az együttműködéseket. Az útmutató ezen belül áttekintést ad a beszerzési igény során irányadónak tekintendő magyar közbeszerzési jog vonatkozó rendelkezéseiről , sorra véve a közbeszerzési eljárás előkészítése, lefolytatása, a szerződéskötés, teljesítés fázisaiban felmerülő legfontosabb kérdéseket.

A tanulmány alapján meghatározott alapvetések, amelyekre a közbeszerzési eljárás során a magyar résztvevőkkel létrehozott ETT-k esetében különösen indokolt figyelemmel lenni, a következők:

  • közös beszerzés esetén kötelező a közbeszerzésekben alkalmazandó jogban való megállapodás, illetve annak a létesítő okiratban vagy az ETT hatáskörrel rendelkező szervének döntése útján való rögzítése (közgyűlési határozat);
  • koncepcionális kérdés, hogy állandó vagy inkább eseti jellegű legyen-e az alkalmazandó jogban való megállapodás, vagy akár időben, térben, beszerzési tárgy, szerződéstípus terén elhatárolható helyzetek szerinti;
  • az alkalmazandó nemzeti jog kiválasztásával az ajánlatkérők nem kerülhetik ki saját tagállamuk kógens közjogi normáit;
  • amennyiben az ETT tagja egy harmadik országbeli entitás, és a tevékenység a harmadik országban valósul meg, a harmadik ország közbeszerzési előírásait összhangba kell hozni a megfelelő uniós joggal;
  • jogválasztás során tisztázandó az alkalmazandó jog hatálya; felmerül, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződésre feltétlenül annak a tagállamnak a joga irányadó-e, amelynek közbeszerzési joga alapján az eljárást lefolytatták;
  • vizsgálatra érdemes az alkalmazandó közbeszerzési (nem csak eljárási) szabályrendszer és például egy beruházás megvalósítás helye szerinti másik ország közbeszerzésekkel is érintkező jogszabályainak „illeszkedése”;
  • a piacelemzés a beszerzési igények megfogalmazásához, a határ mindkét oldalán elengedhetetlen;

a közbeszerzési szabályok „versengése”, vagyis a jogválasztás úgy is értelmezhető, hogy a versenyképesebb szabályozás előnyt élvezhet mind az ajánlatkérő, mind pedig az ajánlattevők szemszögéből, de ennek megítélése további elemzést igényel.

Indikátor megnevezéseElőirányzatTeljesítés
Jogi elemzés 1 db1 db
Jogszabályi javaslat az ETT-ket érintő közbeszerzési eljárásokra vonatkozóan 1 db1 db
Útmutató 1 db1 db

Az ETT-k határon átnyúló projektjeihez kapcsolódó közbeszerzési eljárások jogi környezetének vizsgálata során kialakult „problématérkép”

  • egyrészt további elemzés igényét veti fel a közbeszerzési „közszerződés”-sel és jogorvoslattal összefüggő kollíziók, szabályok tekintetében,
  • másrészt a határon átnyúló közbeszerzések alapján célszerű olyan esettanulmány(oka)t készíteni, amely(ek) felhasználásával kialakíthatók további szabályozási javaslatok (uniós és nemzeti szinten), illetve a jó gyakorlatok előmozdítása érdekében minták dolgozhatók ki (ideértve az ETT-egyezmény, illetve adott esetben a mögöttes nemzetközi megállapodások szintjét is).